La titularidad de las historias clinicas

Marisa Moreno Castillo
Abogado. Diputada Junta de Gobierno ICA Málaga

Con toda probabilidad muchos de nosotros nos habremos enfrentado con mayor o menor éxito a la eterna polémica que surge cuando necesitamos o requerimos retirar nuestra historia clínica de un centro sanitario público, para obtener una segunda opinión o por cualquier otro motivo, y por parte de la administración del centro sanitario se nos ponen todo tipo de excusas, condiciones y cortapisas para “disponer” de una documentación que contiene una información cuyos legítimos propietarios somos todos y cada uno de nosotros de forma personal. Con pleno conocimiento y padecimiento personal de esta situación abordo el tema de la titularidad de las historias clínicas desde el punto de vista legal.

La historia clínica podemos definirla como el conjunto de documentos en cuales se expresan y contienen todas las incidencias del proceso de un enfermo desde el punto de vista médico, incluyendo tanto los documentos, escritos o gráficos médicos, así como los resultados de las pruebas de diagnóstico practicadas, que constituyen la información necesaria para el médico o sus colaboradores en relación con el seguimiento global del enfermo o paciente. A dichos documentos sólo tiene acceso el personal facultativo que atienda en cada momento al enfermo o paciente, por tanto, el contenido de la historia no podrá ser confiado más que a personas obligadas por el secreto profesional.

La regulación normativa española es difusa, imprecisa y dispersa y se encuentra regulada, con carácter programático e implícito, en el art. 43 de la Constitución Española, por cuanto que la historia clínica constituye un instrumento eficaz para el ejercicio del derecho a la protección de la salud.

El derecho a la protección de la salud motiva y supone la actividad de los poderes públicos en la organización y tutela de la salud pública, cuyos aspectos básicos han sido desarrollados, entre otras, por la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, de acuerdo con la remisión que el mencionado precepto constitucional hace a la Ley. Con relación a la historia clínica, a pesar de su evidente importancia como instrumento de información, no encontraremos una regulación específica y expresa en la mencionada Ley General de Sanidad, sin embargo le son de aplicación los principios básicos de los derechos que configuran la protección de la salud y que pueden ser aplicables e invocables para dicho documento. Estos son, entre otros, el derecho indiscriminado al Respeto de la Personalidad y a la Intimidad; el derecho a la Información sobre los servicios sanitarios a los que cabe acceder al paciente; el derecho a la Confidencialidad de los informes médicos; el derecho a ser advertido si los procedimientos terapéuticos pueden ser utilizados para la docencia con su autorización; el derecho a ser informado de forma clara sobre su proceso patológico; el derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el médico; el derecho a negarse al tratamiento salvo casos excepcionales, y otros tantos previstos expresamente en la legislación aplicable. Estos derechos son invocables ante el juez, en su caso, en vía contencioso-administrativa, el primero de ellos en recurso de Amparo, ante el Tribunal Constitucional, dada su conexión con los arts. 14 y 18 de la Constitución.

A nivel reglamentario, la historia cínica se halla regulada, de manera directa, por el artículo 5 apartado sexto del Anexo I del Real Decreto 63/1995 de 20 de enero, sobre Ordenación de las Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, norma que ha sido derogada parcialmente por el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento de actualización, el cual, en términos genéricos, dispone, con relación a los Servicios de Documentación e Información Sanitaria, que «constituyen servicios en materia de información y documentación sanitaria y asistencial... la comunicación o entrega, a petición del interesado, de un ejemplar de su historia clínica o de determinados datos contenidos en la misma, sin perjuicio de la obligación de su conservación en el centro sanitario».

El estudio de la naturaleza jurídica de la historia clínica es una cuestión fundamental, puesto que en la regulación jurídica de la misma confluyen varios intereses jurídicamente protegidos y derechos subjetivos contrapuestos. Básicamente las diferentes posiciones doctrinales en torno a la naturaleza jurídica de la historia clínica pueden agruparse en cuatro grandes grupos

a) Teoría de la titularidad intelectual del médico. Entienden los defensores de esta tesis que en la historia clínica subyace la creación intelectual y científica del facultativo, la cual se manifiesta en los datos e informes que contiene dicho documento, que, en términos genéricos, son admitidos como objeto de tutela específica por la Ley de Propiedad Intelectual.

b) Teoría de la titularidad del centro sanitario. Los argumentos propugnados por los defensores de esta teoría de basan, por un lado, en la obligación legal impuesta relativa a la ubicación de la historia clínica en el Area de Salud y de otra parte, en el hecho de que el soporte de la historia clínica (papel, sotfware,...) sea propiedad del centro sanitario. Además, atienden al hecho de que cuando la actividad del facultativo se realiza generalmente en centro sanitario de titularidad pública (como personal estatutario) o en centro privado (normalmente como personal laboral por cuenta ajena), ello comporta la cesión de los frutos de la actividad profesional a dicho centro empleador y, por tanto, el que la titularidad de la historia clínica corresponda a la institución pública o privada, según el caso.

c) Teoría integradora o ecléctica. A cuyo tenor la historia clínica contiene componentes heterogéneos desde el punto de vista jurídico. Entre ellos hay que distinguir, en primer lugar, los relativos a la organización y gestión administrativa y económica del centro sanitario; en segundo lugar, los que se refieren a datos identificadores del paciente y otros datos directa o indirectamente relativos a su enfermedad aportados por el mismo o deducidos por los propios facultativos, y finalmente, a los resultados de las pruebas y exploraciones directas.

d) Teoría de la titularidad material del paciente. Habida cuenta que en la estructuración de la historia clínica confluyen datos de diversa naturaleza, un sector doctrinal pone el acento en la especialidad de los datos referidos al paciente.

Particularmente, me inclino a pensar que existen más que fundamentos legales que apoyan la tesis de que la historia clínica es propiedad del paciente. Esta afirmación deviene obvia cuando tratamos con un facultativo que ejerce su profesión por cuenta propia, cuando al acudir a su consulta particular se produce “de hecho” una situación jurídica mediante la cual, el paciente arrienda los servicios del médico a cambio de un precio, es decir, el médico es arrendador de sus servicios profesionales y por ello se obliga a prestar un servicio determinado, y por su parte el paciente, actúa como arrendatario de dichos servicios, porque los adquiere obligándose a pagar, a cambio, los honorarios correspondientes. El médico en ejercicio de su profesión (según el Código de Etica y Deontología Médica) deberá redactar una historia clínica de cada uno de sus pacientes que recoja todos los datos personales, patología, tratamiento, incidencias, experiencias y anotaciones del médico, en relación con la enfermedad, evolución del paciente, etc., historia que guardará el médico hasta el término del contrato, cualquiera que fuere su causa. Todos los actos médicos que realiza el facultativo serán remunerados por el paciente, es decir, el paciente compra la actividad del médico y parte de esa actividad es la preparación y confección de la historia clínica, que al término de la relación, obviamente, debe entregar el médico al paciente

Si por el contrario el facultativo ejerce su profesión por cuenta ajena, el médico mantiene una relación contractual en la que una parte se obliga a realizar determinados servicios para otra a cambio de un salario como contraprestación de su trabajo lo que implica que la actividad del médico pertenece al empleador, que a cambio de sus servicios profesionales, entrega al empleado su salario. El médico en ese hacer redacta y efectúa, entre otros la historia clínica de cada paciente, que debe entregar al empleador, quien es el titular del centro médico u hospital, tanto público como privado. La historia clínica no es del médico, sino en último extremo del centro sanitario; y como quiera que al centro sanitario le paga el paciente, sea de una forma directa (centros privados) o indirecta (centros públicos), por recibir una actividad médica en la que se incluye la historia clínica personalizada, entiendo que la titularidad de la historia es del paciente y no del médico ni del hospital, cosa distinta, es que por una mala práctica médico-hospitalaria no se haga entrega de la historia a su propietario, en cuyo caso aquellos detentarán la posesión de la historia, pero nunca, insistimos, la titularidad de la misma.

En este punto, no podemos dejar de traer a colación la importancia que ha representado, en algún aspecto, la promulgación de la Ley 41/ 2002 de Autonomía del Paciente en cuanto a la determinación y definición de los derechos que nos asisten a todos los ciudadanos como eventuales y potenciales pacientes. En su artículo 7.1 garantiza que toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada en la Ley; y exige que cada centro archive las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte utilizado en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación y recuperación de la información (artículo 14.2 ).

Respecto a la seguridad de la custodia de los datos contenidos en las historias clínicas, resultará de aplicación lo previsto en el art. 9 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y en el Reglamento de medidas de seguridad, de suerte que el responsable y el encargado del tratamiento deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado.

Intimamente unido a la polémica que surge de la determinación de la naturaleza jurídica de las historias clínicas es el Derecho a la información sanitaria contenida en las historias clínicas. A propósito de la titularidad del derecho a la información, la Ley de Autonomía del paciente en su art. 5.1. señala explícitamente que corresponde al paciente, si bien a continuación extiende el reconocimiento y titularidad de este derecho a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo permita de manera expresa o tácita. Jurisprudencialmente, la información al paciente se ha configurado como un deber médico cuyo contenido variará en consideración a los concretos supuestos que se plantean, si bien es cierto que se determinan unos mínimos.

Respecto a la conservación y custodia de la documentación clínica, impone el legislador a los centros sanitarios, la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial. Contempla la Ley el supuesto especial de la gestión de la historia clínica de los centros con pacientes hospitalizados o que se encuentren en cualquier otra modalidad asistencial diferente, estableciendo a este respecto que se realizará según el criterio de los servicios de salud, a través de la unidad de admisión y documentación clínica, encargada de integrar en un solo archivo las historias clínicas, cuya custodia, que tal y como señala la propia Ley de Autonomía del Paciente estará bajo responsabilidad de la dirección del centro sanitario.

Por su parte, el artículo 3 e) de la Ley Orgánica de Protección de Datos, define al afectado o interesado como la persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento y por su parte, el artículo 6 establece que los datos de carácter personal requerirán el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. En el caso de los datos que hagan referencia a la salud sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. En esta misma línea se manifiesta la Ley 41/ 2002 que establece en su artículo 5 que el titular del derecho a la información es el paciente y permite que otras personas vinculadas a él puedan ser informadas siempre que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.

Podemos concluir, por tanto, que el principio básico que determina el contenido del derecho fundamental a la protección de datos es que éstos hay que recabarlos y tratarlos con el consentimiento de los afectados y que son los interesados los que deciden sobre el destino de sus datos y de ello se deriva como consecuencia directa que si nuestros son los datos que figuran en las historias clínicas, por obvia extensión, nuestros habrán de ser los formatos en que dichos datos se plasmen, pues parece razonable pensar que lo esencial es el contenido de dicha historia, para extraer las conclusiones médicas que correspondan y lo accesorio es el soporte donde dicha historia clínica se exprese, máxime si volvemos a tener en cuenta que sea de forma directa (consultas médicas y centros sanitarios privados) o indirectamente a través de nuestros impuestos (centros sanitarios publicos) todos abonamos el importe del coste del soporte en el cual dicha historia clínica se materializa.