La expresión E-Salud en el derecho administrativo español (Parte I). Los efectos de la transposición española de la directiva de servicios en la administración electrónica sanitaria (1)
María Luisa Gómez Jiménez
Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga
Resumen/Abstract
El presente artículo introduce una serie de aportaciones en torno al examen de la noción de e- salud en el derecho administrativo y su proyección en el seno del ordenamiento jurídico español, para ello se analiza en esta ocasión los efectos derivados de la incentivación de los procedimientos vinculados a la administración electrónica, y ello en un doble nivel, tanto desde la sistematización y efectos en sede de registros administrativos como en la genérica referencia procedimental que vincula el esquema nacional de interoperabilidad en el Ministerio de Sanidad y Política social.
This article deals with a new series of documents studying the meaning of the “e-salud” in the juridical administrative framework. In this first document we analyze the effects caused by the promotion of e administration from the level of electronic register to the recently passed acts regarding the National Interoperability Framework according to the Department of Health and Social Policy in the Spanish Government.
1. Del positivismo realista al realismo jurídico: la e-salud en la legislación sanitaria española.
No hay en la Ley General de Sanidad, ni siquiera en la Ley de Cohesión y Calidad de la Sanidad referencias algunas a la “e-salud”, y ello por cuanto el contexto histórico en el que se enmarca la primera y la inadecuación normativa en materia de nuevas tecnologías y derecho impidieron que el termino pasara al ámbito de la normativa estatal sobre proyección del artículo 43 de la Constitución.
La Constitución Española reconoce en el artículo 43, como principio rector de la política social y económica, el derecho a la salud y lo hace con el mandato a los poderes públicos no sólo de remover los obstáculos para que la igualdad sea real y efectiva(2). Este remover obstáculos que informa la actuación de los poderes públicos y que debe reflejarse en los desarrollos normativos de los principios rectores dejo al margen la constante dificultad por acomodar los tiempos del legislador con los tiempos del avance tecnológico(3).
Esta indefinición normativa de la e salud contrasta con la vertiginosa legislación administrativa en aspectos sobre protección de datos o de tratamiento informatizado de los registros públicos y los desarrollos de la denominada Ley de Administración Electrónica, pero sin embargo no sorprende. Y no lo hace, en primer lugar por el distinto contexto socio económico en que se aprueba la legislación sanitaria española y en segundo lugar porque no es el contenido de la ley abordar estas cuestiones.
No obstante lo cual, en aras de la previsión constitucional que atribuye competencia exclusiva al estado para la regulación de las bases de régimen jurídico de las administraciones pública y el procedimiento administrativo común, (ex artículo 149.18 de la Constitución) es posible afirmar que las previsiones procedimentales que atiendan a la e-salud se derivan de la misma incorporación de la denominada Administración electrónica al funcionamiento de las Administraciones Públicas.
Por otro lado, la Ley de Cohesión y Calidad de la Sanidad de 2003, en la conciencia de los cambios tecnológicos y de mejora en la asistencia sanitario que habían acaecido en España desde la aprobación de la Ley General de Sanidad de 1986, sí que viene a reconocer el derecho de los usuarios del sistema sanitario a tener una asistencia sanitaria que incorpore dichas tecnologías.
Así el artículo 21 de la ley señala que:
“Las nuevas técnicas, tecnologías o procedimientos serán sometidas a evaluación, con carácter previo a su utilización en el Sistema Nacional de Salud, por el Ministerio de Sanidad y Consumo, a través de la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III, que se realizará en colaboración con otros órganos evaluadores propuestos por las Comunidades Autónomas, en los términos previstos reglamentariamente”. Para añadir que:
3. La evaluación tendrá por objeto, la verificación de la concurrencia de los siguientes requisitos:
Contribuir de forma eficaz a la prevención, al diagnóstico o al tratamiento de enfermedades, a la conservación o mejora de la esperanza de vida, al autovalimiento o a la eliminación o disminución del dolor y el sufrimiento.
Aportar una mejora, en términos de seguridad, eficacia, efectividad, eficiencia o utilidad demostrada respecto a otras alternativas facilitadas actualmente.
Cumplir las exigencias que establezca la legislación vigente, en el caso de que incluyan la utilización de medicamentos o productos sanitarios.
4. Sólo podrán incorporarse a la cartera de servicios para su financiación pública aquellas técnicas, tecnologías o procedimientos en las que concurran los requisitos indicados.
Criterios que incorporan la regulación que debe seguirse con carácter básico en las disposiciones autonómicas respecto en la incorporación de nuevas tecnologías en la prestación asistencial sanitaria. Ni que decir tiene que estas previsiones complementadas a nivel reglamentario en nada empecen la puesta en marcha de mejoras procedimentales que se deriven de los presupuestos de la administración electrónica en el ámbito sanitario. Elementos por tanto comunes a este y a otros sectores del ordenamiento jurídico que deben ser incorporados en el concepto de e- salud desde el punto de vista jurídico y que reconfiguran la escala de los derechos y deberes de la e-paciente, así como la misma cualificación del acto médico como acto virtual médico(4). Sobre los efectos que en la configuración de los derechos tenga la introducción del término e-salud en el ordenamiento jurídico administrativo tendremos ocasión de volver en las distintas partes de esta serie de artículos que con este iniciamos.
En esta ocasión, y para dar entrada a las cuestiones en el marco de la actualidad administrativa, prestaremos atención a los efectos de la transposición de la Directiva Bolkestein en el ámbito de la agilización en introducción de la administración electrónica y los registros electrónicos administrativos en el ámbito de la Administración Sanitaria.
2. La transposición de la directiva de servicios. Algunos efectos de la e-salud.
Desde la publicación de la Directiva de Servicios, llamada también la directiva Bolkestein, las publicaciones en torno a la misma no han dejado de sucederse(5). La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante la Directiva de Servicios) preveía que su transposición debía hacerse con objeto de impulsar una mejora global del marco regulatorio del sector servicios, para así obtener ganancias de eficiencia, productividad y empleo en los sectores implicados, además de un incremento de la variedad y calidad de los servicios disponibles para empresas y ciudadanos.
Tal y como con acierto señala el Prof. Muñoz Machado: algunas normas comunitarias han producido “mutaciones constitucionales”, que dan un nuevo sentido y una interpretación vinculante a determinados preceptos de la norma constitucional, sin necesidad de que ésta sea formalmente reformada. Un fenómeno de este tipo puede contemplarse en alguna medida en la Directiva de Servicios, el profesor Parejo Alfonso, lo ha hecho notar también en el estudio que dedica a la incorporación de la misma en el nº 6 de la Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, del mes de Junio, 2009). Esta orientación es la que transpira las disposiciones que se orientan a la transposición de la norma en nuestro ordenamiento jurídico. Y que inicialmente manifestó la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Ley que si bien realiza un importante esfuerzo en la transposición de la norma planteó inmediatamente la necesidad de una detallada reforma de la normativa administrativa aplicable.
La directiva de servicios en su transposición al ordenamiento español operada en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre y en la Ley 25/2009, de 22 de diciembre incorporan modificación sustantiva de un número significativo de normas e nuestro ordenamiento jurídico(6). De todas ellas prestaremos atención especial a las que se refieren a la modificación del procedimiento administrativo común. Esto es, la operada en el Capítulo I, artículos 1 a 4, y específicamente respecto de los aspectos analizados en la modificación operada en el Ley 11/2007, de 22 de junio sobre acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.
2.1. El registro electrónico común de la Administración General del Estado y el Esquema Nacional de Interoperabilidad y Seguridad.
Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, establece que las Administraciones Públicas crearán registros electrónicos para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones y señala que lo registros podrán admitir documentos normalizados que se cumplimenten de acuerdo con formatos preestablecidos, o bien cualquier solicitud escrito o comunicación distinta de los anteriores(7).Por ello, el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, creó en su artículo 31 el Registro Electrónico Común de la Administración General del Estado, para posibilitar la presentación de cualesquiera solicitudes, escritos y comunicaciones dirigidas a la Administración del Estado y a sus organismos públicos. Pues bien dicha norma venía a establecer un nuevo registro electrónico común cuya regulación se opera a partir de la Orden de Presidencia de PRE/3523/2009, de 29 de diciembre, Orden cuyo ámbito de aplicación se circunscribe únicamente a la Administración General del Estado, y los organismos públicos adscritos o dependientes de ella, pero que en el tenor de lo dispuesto en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre permitirá la realización de convenios de colaboración con otras administraciones públicas(8).
Así, conforme establece el artículo 31 del Real Decreto 1671/2009, el Registro Electrónico Común va a informar al ciudadano y le redirigirá, cuando proceda, a los registros competentes para la recepción de aquellos documentos que dispongan de Orden de desarrollo del mismo viene a disponer que éste, esté disponible en la “sede electrónica del Punto de acceso general de la Administración General del Estado, regulado por el artículo 9 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre.
El registro admitirá cualquier solicitud, escrito o comunicación, dirigida a la Administración del Estado o a sus Organismos públicos que, conforme a lo previsto en el artículo 24.2 b) de la Ley 11/2007, de 22 de junio, no se corresponda con un documento electrónico normalizado que pueda cumplimentarse de acuerdo con formatos preestablecidos en su formulario correspondiente, según dispone el texto de la norma que excluye expresamente “los documentos electrónicos normalizados”, sin que se incorpore definición en el texto sobre que deban entenderse por documentos electrónicos normalizados. ¿Implica dicha apreciación que los trámites realizados telemáticamente en los que la propia administración haya dispuesto mecanismos alternativos no exigirán su tramitación en el registro electrónico? ¿Supone al contrario que deberían imprimirse y presentarse en el registro administrativo ordinario o por el contrario que los procedimientos telemáticos tendrán el valor y efectos de los registros electrónicos de conformidad con el artículo 38 de la ley 30/92? La confusión que incorpora la expresión antes reseñada es sólo uno de los elementos que hicieron cuestionarse en otro contexto al Prof. MARTIN DELGADO(9) el total despliegue y eficacia de los medios de la Administración electrónica y por ello la total aplicación de las disposiciones de la Ley. Escasea también la Ley 30/92, en las referencias que permitan conectar lo que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos de Administración electrónica, denomina como sedes electrónicas(10) con los que se configuran como registros administrativos en el sentido tradicional del mismo, es decir no electrónicos.
No obstante lo cual, parece acertado ubicar estas previsiones en la configuración del Esquema Nacional de Interoperabilidad(11) en su acepción técnica. Así, se entiende por ésta “la capacidad de los sistemas de información y de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos. Resultando necesaria para la cooperación, el desarrollo, la integración y la prestación de servicios conjuntos por las Administraciones Públicas; también facilita la ejecución de las diversas políticas públicas, la realización de diferentes principios y derechos, así como la transferencia de tecnología y la reutilización de aplicaciones, facilitando el desarrollo de la administración electrónica y de la sociedad de la información”.
Los retos derivados del esquema de interoperabilidad(12) se entienden si se ilustra la necesidad de conexión interadministrativa en aplicación de la Ley de acceso electrónico a los servicios Públicos. Coincidimos con el Prof. CERRILLO I MARTINEZ (13) que: “a medida que las administraciones públicas difunden más información y prestan más servicios a través de medios electrónicos se hace más necesaria la mejora de la interrelación entre las diferentes administraciones Públicas ya que si éstas continúan desarrollando su administración electrónica de forma aislada no conseguirán los propósitos de la Administración Electrónica y al fin y al cabo el ciudadano no podrá percibir los beneficios que se deriven de su uso de los medios electrónicos en la Administración pública que la han de convertir en más cercana, eficaz y abierta”.
Pues bien, dichos mecanismos junto con el Esquema Nacional de Seguridad (14) deben converger en la mejora de la agilización procedimental, reduciendo los plazos de tramitación y permitiendo el efectivo desarrollo de los conocidos epígrafes del artículo 35 de la Ley 30/92, respecto del catálogo de derecho de los administrados en el procedimiento administrativo. Son estos elementos que aún están en fase de desarrollo pleno y cuyo análisis para el estudioso de los derechos y garantía administrativa que su puesta en marcha implica resulta fascinante. Al igual que merece especial atención el estudio de la implementación de los mecanismos de administración electrónica en el ámbito de las regulaciones autonómicas.
2.2. El envite a las Administraciones Autonómicas en los programas de sanidad en línea.
Pues bien en este contexto, las Administraciones Autonómicas han venido a desarrollar las previsiones de la Legislación estatal incorporando en mayor o menor medida el acceso electrónico y las nuevas tecnologías en la gestión de la prestación asistencial sanitaria. En este sentido y por dar solo una breve referencia que implica revisión de espacios webs, la página web de la consejería de salud y la oficina virtual de la misma que puede verse en la página web: https://ws003.juntadeandalucia.es/pls/intersas/ servicios.acceso_portal, incorpora referencia a la oficina virtual de la Junta de Andalucía en temas sanitarios.
Oficina que integra la prestación de servicios como la cita previa para el médico utilizando internet, o la tarjeta sanitaria, derecho a la segunda opinión médica(15), a través de la acción denominada inters@s, y que se desprende de Plan de Iniciativas Estratégicas para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, I@landalus, aprobado en el Consejo de Gobierno Andaluz el 23 de abril de 2002. A través de este servicio, la Consejería de Salud y el Servicio Andaluz de Salud se suman a la línea de ampliar la oferta de servicios públicos digitales en materia sanitaria.
Sobre estas líneas y desarrollos normativos volveremos en la segunda entrega de este trabajo.
1. Este artículo inicia la secuencia de una serie de trabajos que venimos desarrollando en materia de administración electrónica y e salud. Algunos de los contenidos del cual fueron expuestos en el V Congreso Español de Profesores de Derecho Administrativo celebrado en Cádiz en Febrero de 2010, cuyas actas esperan ver la luz pronto. El título del trabajo a que hacemos referencia es: V Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo que titula: “La proyección de los registros administrativos electrónicos en el marco del esquema nacional de interoperabilidad: corresponsabilidad administrativa a la luz de la transposición Española de la Directiva de Servicios”, (2010).
2. Artículo 9.2 de la Constitución.
3. Hacíamos referencia a este desfase permanente para el estudioso del derecho, a propósito de otra temática como sea la Ordenación del Territorio y la incidencia de las nuevas tecnologías en la misma, cuando hacíamos expresa aportación a la configuración de las ciudades digitales (Víd. Gómez Jiménez, Ciudades en red y redes de ciudades).
4. Mercado Carmona, “La ESalud y el Derecho”, Revista E-salud, Vol. 1, núm. 2 (2005).
5. Este es el caso de los siguientes: Sánchez Gutierrez, Matilde: “La Transposición de la directiva de Servicios al ordenamiento español. Especial Referencia a los cambios previstos en la regulación del sector del Gas natural”, Revista General de Derecho Administrativo, IUSTEL núm. 22 ( 2009); Muñoz Machado: Ilusiones y Conflictos de la Directiva de Servicios , Revista General de Derecho Administrativo Iustel, núm. 21 ( 2009); Ortega Ricardo: La directiva de servicios…, 2009; Villarejo Galende, Helena: La Directiva de Servicios y su impacto sobre el comercio europeo, Comares, Granada 2009;Rivero Ortega, Ricardo; Mercado Europeo y Reformas Administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España. Civitas, Madrid. 2009; López Perez, Fernando: El impacto de la directiva de Servicios sobre el urbanismo comercial, Atelier, 2009, entre otras.
6. Por ello han ganado el calificativo de Ley Paraguas y Ley Omnibus, respectivamente.
7. Artículo 24 de la norma.
8. Este registro se crea con la finalidad de posibilitar la presentación de cualesquiera solicitudes, escritos y comunicaciones estén dirigidas a la Administración General del Estado y a sus Organismos públicos y está habilitado para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones, presentados al amparo del artículo 24.2 b) de la Ley 11/2007, de 22 de junio. Su entrada en vigor al 30 de diciembre.
9. MARTÍN DELGADO, I.: “Del riesgo de paralización de la implantación de la Administración Electrónica”,Actualidad Jurídica Aranzadi, 2009 y del mismo autor Las notificaciones electrónicas en el procedimiento administrativo, Tirant Lo Blanch, Valencia 2009.
10. Orden EDU/3607/2009, de 30 de diciembre, por la que se crea la Sede Electrónica en el Ministerio de Educación, y específicamente en el caso que estudiamos: Orden SAS/410/2010, de 15 de febrero, por la que se crea la Sede Electrónica del Ministerio de Sanidad y Política Social.
11. El Consejo de Ministros de 11 de enero de la aprobación de ambos Reales Decretos de ENI y ENseguridad publicados ambos en el BOE. 6 el Real Decreto por el que se regula: el Esquema Nacional de Interoperabilidad (en adelante ENI) Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica.
12. Sobre el Esquema Nacional de Interoperabilidad en sintonía con la noción que comentamos puede verse también el trabajo del Prof. GAMERO CASADO en “Interoperabilidad y Administración Electrónica, conéctense por favor” en Revista de Administración Pública núm. 179, julio septiembre, Madrid, 2009, págs.. 291 y ss.
13. La Interoperabilidad y la protección de datos. La interconexión de los registros de protección de datos”, en La protección de datos en la Administración Electrónica, Thomson Reutes 2009. Pág. 24.
Respecto de los aspectos técnicos de la misma es preciso tener presente que a medida que crece la disponibilidad de aplicaciones basadas en las TIC, se hace mayor la necesidad de hacerlas compatibles, como en el caso de la convergencia entre las redes fijas e inalámbricas y entre las telecomunicaciones y los recursos audiovisuales. Además la interoperabilidad presenta múltiples aspectos dignos de atención. para los operadores, equivale a la posibilidad de interconexión con otras redes, mientras que para los proveedores de contenidos o servicios significa poder prestar un servicio sobre cualquier plataforma adecuada. Para los consumidores, la interoperabilidad permite adquirir un dispositivo y utilizarlo para tener acceso a distintos servicios y descargar contenidos de diversas fuentes.
Por lo general, son los operadores del mercado quienes elaboran y establecen las normas de interoperabilidad. Está previsto que las organizaciones europeas de normalización (CEN, CENELEC y ETSI) mantengan sus actividades en el marco de e Europe 2002 y 2005 en relación con las nuevas prioridades A su vez, los poderes públicos deben efectuar un atento seguimiento de la evolución en este campo. En determinadas circunstancias, puede ser necesario que presten apoyo a las partes interesadas en su búsqueda de soluciones comunes. En algunos ámbitos de especial importancia para las políticas públicas, puede resultar preciso imponer el uso de normas abiertas. Y ello implica que dicha interoperabilidad va a verse afectada en su configuración por los efectos procedimentales de agilización en la gestión que se derivan para los prestadores de servicios de la transposición de la directiva a que hacemos referencia.
14. El esquema Nacional de Seguridad por otro lado: Fija la política de seguridad en la utilización de medios electrónicos. Supone los principios básicos y requisitos mínimos que permiten una protección adecuada de la información a través de medidas para garantizar la seguridad de los sistemas, de los datos, de las comunicaciones y de los servicios electrónicos. Concede especial atención a la protección de la información que se maneja y de los servicios que se prestan, de forma proporcionada a través de la categorización de los sistemas de información, y a la seguridad de las comunicaciones electrónicas y a la necesidad de efectuar auditorías de seguridad periódicas al menos cada dos años. Define la metodología para afrontar la respuesta a incidentes que afecten a la seguridad, y el importante papel que juega el Centro Criptológico Nacional, tanto como redactor de Guías de seguridad para la Administración, como protagonista principal en la articulación de respuesta ante incidentes que afecten a la seguridad.
15. Sobre la que ya nos pronunciamos en anterior ocasión: “La incidencia de los derechos de los pacientes en la e-health: el auge del derecho a la Segunda Opinión Médica” en Revista Esalud Vol. 3, núm. 11, (2007).
Artículo recibido en: Junio 2010
Artículo aceptado en: Junio 2010
| RevistaeSalud.com es una publicación electrónica que intenta promover el uso de TICs (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) con el propósito de mejorar o mantener la salud de las personas, sin importar quiénes sean o dónde estén. Edita: FESALUD – Fundación para la eSalud Correo-e: edicion@revistaesalud.com ISSN 1698-7969 |
Los textos publicados en esta revista, a menos que se indique lo contrario, están sujetos a una licencia de Reconocimiento-NoComercial-inObraDerivada 2.5 de Creative Commons. Pueden copiarse, distribuirse y comunicarse públicamente, siempre que se citen el autor y la revista digital donde se publican, RevistaeSalud.com. No se permite su uso comercial ni la generación de obras derivadas. Puede consultarse la licencia completa en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.5/deed.es |
