GarantÃas JurÃdicas en la e-Salud
Carmen Mercado Carmona
Asesora de Derecho de la Salud
Hoy dÃa, casi todos los ámbitos de la actividad humana, desde el más personal y privado hasta el tradicional sector público, se están viendo ‘invadidos’ (dicho sea entre comillas) por las TecnologÃas de la Información y de la Comunicación: Internet, cajeros automáticos, vidiotex, correo electrónico, telefonÃa móvil, administración electrónica… Esa invasión deja de percibirse como tal cuando conocemos sus ventajas y nos damos cuenta de los beneficios que traen a nuestras vidas, facilitando nuestra tarea diaria, nuestras relaciones con los demás y con el mundo. Nos ahorran energÃa, recursos y tiempo, y permiten que nuestro mundo se amplÃe de forma ilimitada cuando hacen posible la comunicación entre los puntos más lejanos y distantes del planeta. Nuestra percepción cambia entonces, ya no nos sentimos invadidos por las nuevas tecnologÃas sino todo lo contrario, pasando a convertirse en nuestros mejores e irrenunciables aliados. Para muchos además, una marcha atrás en el inexorable avance de estas tecnologÃas, es tarea imposible.
Renunciar a la aplicación de estas tecnologÃas o impedir su expansión a los diferentes ámbitos de la actividad humana, significará renunciar a unos valiosÃsimos instrumentos que pueden ayudar eficazmente a hacer efectivos los derechos que desde la segunda mitad del siglo XX vienen proclamándose en los textos constitucionales de los llamados estados del bienestar.
Uno de los derechos que, a nuestro entender, se verá ostensiblemente beneficiado con la aplicación de las TIC en el ámbito de la asistencia sanitaria es el derecho a la salud. Con la aplicación de estas tecnologÃas se facilitará el acceso a las prestaciones sanitarias, se reducirá lista de espera, se mejorará la gestión de citas, se dispondrá de más y mejor información sanitaria, se facilitará la libre elección de facultativo y centro, de una segunda opinión médica, se agilizará la comunicación entre pacientes y facultativos… en definitiva, las nuevas tecnologÃas contribuirán a hacer realmente efectivo el derecho a la salud.
En la actualidad casi nadie pone en duda las ventajas de la telemedicina, entendida en su sentido más amplio de e-Salud. Como ejemplo la propia OMS colabora con la UIT (Unión Internacional de las Telecomunicaciones) en lo referente al uso de las TecnologÃas de la Información en el campo de la salud, a través del grupo de estudio sobre telemedicina y paÃses en desarrollo que se lleva a cabo en el marco de la resolución sobre Cibersalud adoptada en mayo de 2002 por la Conferencia Mundial de Desarrollo de las TecnologÃas (Estambul, 18 a 27 de marzo de 2002, Resolución 41 Cibersalud).
En el ámbito de la Unión Europea, el Consejo Europeo de Feira (Portugal) celebrado los dÃas 19 y 20 de junio de 2000 apoyó el Plan de Acción e-Europa adoptado por la Comisión el 14 de junio de 2000. El Plan contiene un capÃtulo dedicado a la Salud en lÃnea, que incluye acciones para garantizar que los proveedores de asistencia sanitaria primaria y secundaria dispongan de una infraestructura telemática sanitaria, asà como acciones para determinar y difundir las mejores prácticas de los servicios sanitarios europeos por vÃa electrónica y establecer criterios de análisis comparativo. El Consejo Europeo de Sevilla, celebrado los dÃas 21 y 22 de junio de 2002, apoyó el Plan de Acción de e-Europa, estableciendo el objetivo de disponer a partir de 2005 de ‘servicios públicos en lÃnea modernos’, proponiendo como acción promover los servicios de e-Salud, y como planes concretos las tarjetas sanitarias, los servicios sanitarios en lÃnea, la telemática sanitaria y actividades con arreglo a programas marco de investigación.
En España, en los últimos años el Sistema Nacional de Salud ha acometido un importante proceso de automatización de los datos de salud, siguiendo las directrices marcadas por la Unión Europea y las exigencias contenidas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomÃa del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clÃnica, y en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. Esta última norma encomienda al Ministerio de Sanidad el establecimiento de un sistema de información sanitaria que contenga datos básicos sobre las prestaciones y cartera de servicios, población protegida, recursos humanos y materiales y financiación. En desarrollo de la Ley, el Real Decreto 183/2004, de 30 de enero, regula la emisión y validez de la tarjeta sanitaria individual, los datos básicos comunes que de forma normalizada deberán incorporar, el código de identificación personal del Sistema Nacional de la Salud y la base de datos de población protegida de dicho sistema.
La aplicación de las TIC en el ámbito de la prestación sanitaria debe venir acompañada de unas garantÃas jurÃdicas que eviten el deterioro o la pérdida del derecho a la salud, de la equidad y calidad del sistema sanitario, asà como del principio de igualdad. Al ser materia novedosa no son pocas las dudas jurÃdicas que suscita su implantación y desarrollo en el campo de la asistencia sanitaria. Resultará interesante abordar desde el punto de vista jurÃdico aspectos que sufrirán una transformación con esta nueva forma de prestación de servicios sanitarios. A tÃtulo meramente enunciativo y con la única pretensión de que sirva como invitación a la reflexión y participación de cuantos estén interesados en estos asuntos, haré referencia a continuación a algunas de esas cuestiones.
Con la telemedicina la relación médico-paciente debe entenderse de una manera más amplia a como se ha entendido hasta ahora. Aunque no desaparecerá esa relación personal, directa y sincrónica, entre médico y paciente, porque subsistirá en aquellos supuestos en los que sea estrictamente necesaria, se crearán relaciones diferentes en las que la presencia personal y la sincronÃa estén ausentes (consultas telefónicas, on line...). Esas relaciones nuevas deben tener una cobertura jurÃdica adaptada a la nueva realidad que las impone. El concepto de ‘acto médico’ también sufre un cambio, ya no se reduce al acto presencial médico/paciente, sino que se amplÃa al ‘acto médico virtual’, cambio significativo socialmente, porque conlleva un cambio de mentalidad de la población. Estas nuevas concepciones de la relación médica y del acto médico generarán novedades en el régimen de la responsabilidad civil y penal en el ámbito sanitario. Será necesario adaptar o redefinir el concepto de lex artis ad hoc cuya infracción constituye el fundamento de la responsabilidad en este medio.
En relación a los datos sanitarios debe abordarse por ejemplo, la disponibilidad de los datos, su integridad, autenticación (garantÃa de que emisor y receptor son quienes dicen ser) y el no repudio (garantÃa de que emisor y receptor de una información no puede negar haberla recibido).
El respeto a la personalidad y a la intimidad de la persona, el derecho a la autonomÃa del paciente (consentimiento informado), el derecho a la información y a la confidencialidad de los datos sanitarios, y las cuestiones que de aquà se derivan: las cesiones de datos entre administraciones públicas, la comunicación de datos sanitarios a terceros, el acceso a datos sanitarios por cuenta de terceros, las transferencias internacionales de datos sanitarios… son materias que sin duda se verán afectadas en esta nueva forma de prestación de los servicios sanitarios que supone la telemedicina.
Será necesario compatibilizar adecuadamente la garantÃa en la protección de datos sanitarios y la eficacia-eficiencia en la prestación de los servicios sanitarios. Factores como la complejidad de las organizaciones sanitarias, las exigencias legales actuales en materia de protección de datos (Directivas 97/66/CE y 95/46/CE del Parlamento y del Consejo de la UE, la LO 5/99 LOPDCP, Ley 41/02, de14 de noviembre..), el incremento de la movilidad territorial de los ciudadanos, pueden agudizar el conflicto entre el derecho a la protección de la salud y el derecho a la intimidad de las personas.
Conocer si la legislación actual ampara suficientemente estas cuestiones que a grosso modo se han enunciado o existen aspectos al descubierto que requieren la promulgación de nuevas normas que regulen esta nueva realidad que se está implantando y expandiendo la e-Salud, es una de las cuestiones que merecen un análisis jurÃdico a la luz de la legislación vigente estatal, europea o internacional y requiere la participación de expertos juristas y de reconocidos profesionales que trabajen en áreas relacionadas o conectadas con la e-Salud.
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